CLIPPING - DIREITO PÚBLICO Ed.° 1.974 – JUL/2019

DESTAQUE DE JURISPRUDÊNCIA STF

Informativo STF Nº 945 – Brasília, 24 a 28 de fevereiro 2019.

PLENÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO

Competência jurisdicional e validade das provas produzidas –

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação para reconhecer a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e confirmar a liminar deferida no que toca à tramitação, no âmbito dessa Corte, do Inq 4.335, da Pet 6.353 e da AC 4.285.

Além disso, a Corte declarou a licitude das provas cuja produção dispensam prévia autorização judicial e, em relação aos detentores de prerrogativa de foro, a ilicitude das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo de dados telefônicos.

Na mesma assentada, em votação majoritária, deferiu o pleito em ação cautelar para preservar a prova produzida em busca e apreensão realizada para posterior avaliação apuratória.

No caso, policiais legislativos do Senado Federal teriam supostamente implementado ações de contrainteligência direcionadas a frustrar a realização de interceptações telefônicas e de escutas ambientais com a finalidade de neutralizar meios de obtenção de prova licitamente determinados no contexto de operação policial contra a corrupção.

DIREITO CONSTITUCIONAL – DEMARCAÇÃO TERRITORIAL

Limites geográficos entre os Estados de Mato Grosso e do Pará –

O Plenário iniciou julgamento de Ação Cível Originária (ACO), na qual se discute a definição dos limites territoriais entre os Estados de Mato Grosso e do Pará.

Após a leitura do relatório e as sustentações orais, o julgamento foi suspenso.

ACO 714/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019. (ACO-714)

REPERCUSSÃO GERAL

DIREITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTOS

Limitação de compensação de prejuízos fiscais – 2 –

É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 117), em que se questionava a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 (1) e dos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995 (2).

O Plenário afirmou que existem inúmeros precedentes que atestaram a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995. Tais normas foram analisadas em relação ao princípio da anterioridade e da irretroatividade, bem como quanto à questão do direito adquirido e da existência de eventual efeito confiscatório.

Da mesma forma, há julgados que apontam no sentido de não haver a instituição da figura do empréstimo compulsório ou efeito confiscatório. Isso porque, em verdade, não há direito adquirido de poder compensar prejuízos para efeitos de análise do lucro e da tributação.

PRIMEIRA TURMA

DIREITO CONSTITUCIONAL – RECLAMAÇÃO

Reclamação e tribunal do júri – 2 –

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática que considerou parcialmente procedente a reclamação por afronta à autoridade do que decidido no Recurso Extraordinário (RE) 594.104. Dessa maneira, determinou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ/MT) que profira novo julgamento à luz das demais causas de pedir da revisão criminal (Informativo 934).

DIREITO PROCESSUAL PENAL – CUMPRIMENTO DE PENA

Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena –

A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1), para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena.

No caso, o impetrante pretendia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES

Contribuição para a seguridade social e imunidade –

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de aplicar-se à Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul (Fase) a imunidade tributária relativa à contribuição para a seguridade social prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal (CF) (1) para as entidades beneficentes de assistência social.

(…)

Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR – AÇÃO PENAL

Crime de violência contra inferior e condição de militar –

Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175).

Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, conheceu de agravos regimentais em habeas corpus e deu provimento ao agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República, com o intuito de reformar decisão em que concedida a ordem de ofício e restabelecer, na íntegra, acórdão do Superior Tribunal Militar (STM).

No pronunciamento agravado, a ministra Rosa Weber (relatora) negou seguimento à impetração pela inadmissibilidade do emprego de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Entretanto, concedeu a ordem de ofício para anular a condenação pelo delito de violência contra inferior proferida em desfavor de paciente que não mais era militar ao tempo de sua condenação.

Prevaleceu o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO

Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato – 2 –

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo interno para declarar a incompetência do Supremo Tribunal Federal (STF) e determinar a devolução dos autos ao tribunal de origem (Informativo 936).

Na espécie, iniciada liquidação coletiva requerida por sindicato, o tribunal de justiça a quo determinou que a execução se limitasse aos servidores filiados até a data da impetração do writ. A recorrente alegava ser parte legítima para propor a ação de execução individual do título coletivo, independentemente de comprovação da sua filiação ou autorização expressa para ser representada no processo de conhecimento, haja vista que a decisão exequenda não limitou o direito apenas àqueles servidores.

Em razão de o provimento jurisdicional beneficiar alguns servidores do tribunal local que são parentes de desembargadores, os autos foram encaminhados ao STF com base no art. 102, I, n, da Constituição Federal (CF), que prevê a competência originária do STF para ações em que mais da metade dos membros do tribunal de origem esteja impedida.

Na decisão ora agravada, o relator extinguiu, por ilegitimidade ativa, a execução individual da sentença concessiva do referido mandado de segurança.

A Turma afirmou que o STF não é competente para julgar originariamente o feito, pois não há impedimento dos desembargadores que não mantêm relação de parentesco com o servidor que figura especificamente no processo de execução individual [Código de Processo Civil (CPC), art. 144, IV] (1).

Além disso, para os fins do art. 102, I, n, da CF, o impedimento deve ser afirmado nos autos do processo cujo deslocamento se pretende, o que não ocorreu no caso.

SEGUNDA TURMA

DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADES

Habeas corpus e alegação de suspeição de magistrado –

A Segunda Turma, por maioria, deliberou adiar o julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e em favor de ex-presidente da República, no qual se pleiteia a decretação de nulidade da ação penal que culminou na sua condenação, sob o fundamento de suspeição do juiz federal de primeira instância prolator da sentença. O colegiado, também por maioria, indeferiu liminar proposta pelo ministro Gilmar Mendes, no sentido de conceder liberdade ao paciente até o julgamento definitivo do writ.

JURISPRUDÊNCIA

STF

Informativo STF Nº 945 – Brasília, 24 a 28 de fevereiro 2019.

PLENÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO

Competência jurisdicional e validade das provas produzidas –

Na mesma assentada, em votação majoritária, deferiu o pleito em ação cautelar para preservar a prova produzida em busca e apreensão realizada para posterior avaliação apuratória.

Em razão desses fatos, diversas medidas constritivas foram deferidas pelo juízo reclamado, inclusive prisões temporárias, suspensão de função pública e ordem de busca e apreensão a serem cumpridas na sede da polícia legislativa, localizada nas dependências do Senado Federal.

O ministro Teori Zavascki, relator original da reclamação, deferiu liminar para suspender o inquérito e procedimentos conexos. Além disso, solicitou a pronta remessa do feito a esta Corte e determinou à autoridade reclamada proceder à imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do referido inquérito.

Os autos em curso em primeiro grau foram recebidos nesta Corte, resultando na autuação dos seguintes procedimentos: Inq 4.335, Pet 6.353 e AC 4.285.

Diante dessa decisão, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou ação cautelar para a apreensão dos elementos probatórios arrecadados por meio de ordem judicial oriunda do juízo reclamado.

Prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator). O ministro afirmou que as imunidades parlamentares almejam conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos. Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que representam a sociedade. A finalidade dessa proteção, naturalmente, não se aplica a agentes públicos que não se encontrem investidos dessa condição.

A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não direcionada a apurar conduta de congressista, não se relaciona com as imunidades parlamentares.

Ao contrário do que ocorre quanto às imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades parlamentares não se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades nem ao corpo auxiliar.

O relator enfatizou que os indícios coligidos não levaram a conclusão segura de que os policiais legislativos teriam agido por iniciativa própria.

A prévia presença desses indícios impede a aplicação da Teoria do Juízo Aparente, de modo que a investigação é irregular.

Os expedientes jungidos aos autos indicavam, em relação à realização de uma das varreduras, que a ordem teria partido de senador. Isso pode ser depreendido, em cognição sumária, do: a) memorando dirigido diretamente ao senador, no qual o diretor da polícia legislativa informa a data de realização das varreduras, mencionando que tal providência constitui atendimento à solicitação do parlamentar; b) posterior ofício em que o chefe de gabinete do senador indica ao diretor da polícia legislativa outros endereços que deveriam ser alvo de diligência; c) depoimento do policial legislativo declarando que uma das varreduras teria sido solicitada pelo próprio parlamentar.

Da mesma forma, em relação a determinada senadora, a ordem teria partido de ofício oriundo de seu gabinete. É óbvio que não se pode atribuir ao parlamentar automática responsabilidade por fato executado por subordinado. Contudo, causaria espécie que diligências dessa natureza fossem implementadas em endereços particulares de congressista sem seu conhecimento e consentimento, de modo que tais atos seriam merecedores de elucidação em sede própria.

Ao apreciar outros pedidos cautelares, o juízo de origem ponderou que o diretor da polícia legislativa teria agido “cedendo a pedido ou influência de outrem”, embora, na sua visão, atuasse com posição de comando em relação aos atos materiais executados pelos demais policiais legislativos. Conquanto não seja identificado, com precisão, o possível responsável pelo suposto pedido ou influência, o contexto processual evidencia a factibilidade de que foram os senadores que titularizam os espaços que foram alvo das diligências, o que se amolda aos elementos já sopesados.

Portanto, revela-se impróprio que a instância de primeiro grau avalie intrincada matéria atinente à ausência de elemento subjetivo quanto aos parlamentares que teriam ordenado os atos tidos como delituosos.

O ministro relator salientou ainda que eventual nulidade decorrente da inobservância da prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadrem nessa condição.

As diligências investigativas devem ser potencialmente controladas, mas não impulsionadas pelo juiz. A Constituição, apenas em hipóteses excepcionais e expressas, optou pela submissão de diligências naturalmente invasivas (interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo etc.) à cláusula da reserva jurisdicional, casos em que o controle judicial prévio funciona como elemento de legitimação da produção do elemento probatório.

Essa realidade, contudo, não se estende a todo e qualquer ato de investigação. Ao contrário, na medida em que a regra é a dispensa de prévia autorização judicial, resguardando-se, em qualquer hipótese, o controle posterior [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV].

Embora não se ignore a relevância do juiz natural para fins de legitimação da persecução penal, sua eventual inobservância não acarreta a nulidade da prova colhida na hipótese em que não atuar como fator decisivo à sua produção.

Apontou que eventual irregularidade não gera automática invalidade, incumbindo, sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Referida análise não se traduz, simplesmente, a partir de eventual resultado probatório desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre o ato tido como irregular e a consequência jurídica que almeja combater, bem como que aponte, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do resultado processual se ausente a irregularidade ventilada.

O ministro sublinhou que não estão contaminados os elementos probatórios cuja produção prescindem de prévia autorização judicial.

A interceptação telefônica, por sua vez, constitui medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de modo que a violação ao Princípio do Juiz Natural quanto à apreciação do deferimento do referido meio de obtenção de prova alcança seu ciclo de produção e constitui causa de nulidade em relação aos agentes detentores de foro por prerrogativa.

Ressaltou que essas provas colhidas não admitem convalidação, pois a eficácia prospectiva da apreciação judicial e a própria natureza desses elementos também impedem a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável. Enfatizou que conclusão diversa poderia, por exemplo, ser encampada na hipótese de quebra de sigilo, porque, nesse caso, a ordem judicial superveniente, proferida pelo órgão competente, alcançaria idêntico resultado probatório.

Os diálogos captados, portanto, devem ser descartados mediante destruição dos respectivos registros, anotando-se que não foram empregados como fundamento do deferimento da busca e apreensão, deixando de exibir nexo de causalidade em relação à aludida diligência.

Pontuou que o juízo reclamado autorizou a exibição de extratos telefônicos dos policiais legislativos investigados, diligência sujeita ao prévio crivo do Estado-Juiz. Assim, essa prova também é ilícita em relação aos agentes detentores de prerrogativa de foro.

Revela-se adequada a apreensão de documentos e equipamentos associados à polícia do Senado Federal e aos policiais legislativos alvo de investigação, na medida em que tais elementos podem contribuir para a formação da convicção do titular da ação penal. Ganha especial relevo, nesse cenário, a apreensão de equipamentos supostamente utilizados na cogitada empreitada e que poderiam demonstrar eventual registro da realização das contramedidas de inteligência atribuídas aos agentes legislativos.

Feitas essas considerações, a pretensão formulada pelo Ministério Público é merecedora de acolhimento, recomendando-se a manutenção da apreensão efetuada, com o natural e necessário prosseguimento das diligências.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que julgaram procedente o pedido formulado na reclamação em maior extensão e indeferiram o pleito da ação cautelar.

Entenderam que a competência para, no caso, determinar busca e apreensão é do STF. Dessa forma, declararam a ilicitude da prova produzida. Afirmaram não ser possível analisar se há ou não autoridade com prerrogativa de foro a posteriori.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgaram improcedente o pedido formulado na reclamação e indeferiram pleito da ação cautelar. Pontuaram não haver envolvimento de parlamentar a ditar a vinda desse procedimento para o STF.

Rcl 25537/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (Rcl-25537)

AC 4297/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 26.6.2019. (AC-4297)

DIREITO CONSTITUCIONAL – DEMARCAÇÃO TERRITORIAL

Limites geográficos entre os Estados de Mato Grosso e do Pará –

O Plenário iniciou julgamento de Ação Cível Originária (ACO), na qual se discute a definição dos limites territoriais entre os Estados de Mato Grosso e do Pará.

Após a leitura do relatório e as sustentações orais, o julgamento foi suspenso.

ACO 714/MT, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019. (ACO-714)

Vídeo

REPERCUSSÃO GERAL

DIREITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTOS

Limitação de compensação de prejuízos fiscais – 2 –

Em um País que adota um sistema de livre concorrência, não há a obrigatoriedade da previsão de compensação de prejuízos. Não há tampouco uma cláusula pétrea que garanta a sobrevivência de empresas ineficientes, que não conseguiram, por qualquer que seja o motivo, sobreviver ao mercado.

O ministro Roberto Barroso registrou que o STF deve ser proativo na preservação das regras do jogo democrático e na garantia dos direitos fundamentais, mas deve ser autocontido em questões administrativas, econômicas e tributárias, a menos que se caracterize claramente a violação de um direito fundamental, o que não ocorre no presente caso.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que deram provimento ao recurso extraordinário.

O relator assentou que, inobservado o acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal (CF) (3).

No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin asseverou que a limitação interperiódica à compensação de prejuízo é incompatível com o conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.

Já o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, na medida em que se estabelece um limite percentual à dedução, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido, há afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, também, ao princípio da universalidade e da isonomia.

(1) Lei 8.981/1995: “Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. (Vide Lei 9.065, de 1995) Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subsequentes. (…) Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento. (Vide Lei 9.065, de 1995)”

(2) Lei 9.065/1995: “Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subsequentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.”

(3) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;”

RE 591340/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27.6.2019. (RE-591340)

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PRIMEIRA TURMA

DIREITO CONSTITUCIONAL – RECLAMAÇÃO

Reclamação e tribunal do júri – 2 –

Na decisão paradigma, proferida nos autos do RE 594.104, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao recurso extraordinário para restaurar o veredicto condenatório prolatado pelo tribunal do júri. Deste modo, o STF cassou acórdão mediante o qual, na análise de apelação interposta, o tribunal de justiça trancou a ação penal por entender que o pronunciamento do tribunal do júri era manifestamente contrário à prova dos autos. Naquela oportunidade, o STF concluiu ter sido violada a soberania dos veredictos prevista no art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal (CF) (1).

Após o trânsito em julgado da condenação, o TJ/MT, ao examinar revisão criminal, absolveu o réu, considerada a ausência de prova de que ele teria concorrido para a infração penal.

A Turma afirmou que, na decisão paradigma — confirmada no colegiado, após sucessivos recursos da defesa —, ficou consignado que a suficiência de um único depoimento para a prolação do juízo condenatório é matéria constitucionalmente afeta ao tribunal do júri e infensa à reforma pelo tribunal de justiça, ao qual não cabe a valoração da prova.

A despeito disso, a primeira decisão proferida, em apelação, pelo TJ/MT, a qual fora anulada pelo STF, teve seus fundamentos reiterados no ato decisório objeto da presente reclamação, agora em revisão criminal. Assim, novamente o TJ/MT desconsiderou o veredito condenatório do tribunal do júri para absolver o acusado de participação no homicídio ao fundamento – já afastado pelo STF no RE 594.104 – de suposta ausência de provas.

A Turma asseverou que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões.

Na espécie, cuida-se de reclamação ajuizada por um dos filhos da vítima do homicídio. A alegação de violação da decisão do STF em vista da nova absolvição prolatada pelo TJ/MT, pelos mesmos fundamentos anteriormente afastados, autoriza o reconhecimento da legitimidade ativa do filho da vítima, ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação no curso da ação penal. Conforme se extrai dos autos do RE 594.104, o patrocínio daquele recurso foi produzido pela mesma advogada que atua nos autos da presente reclamação, tendo atuado em defesa de um dos filhos da vítima.

Logo, mostra-se inequívoco o interesse da família da vítima no deslinde do caso. Não se pode, por excessivo apelo formal, afastar a relação de pertinência subjetiva do autor da reclamação em comento, que, como filho da vítima, atua também na qualidade de representante dos interesses da família.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que acolheu o pedido formalizado no agravo. Inicialmente, assentou a ilegitimidade do reclamante, porquanto não integrou a relação subjetiva no processo-crime. Ato contínuo, assinalou que o tribunal de justiça não estava impedido de apreciar as causas de pedir colocadas na ação de revisão.

(1) CF/1988: “Art. 5º (…) XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (…) c) a soberania dos veredictos;”

Rcl 29621 AgR/MT, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.6.2019. (Rcl-29621)

DIREITO PROCESSUAL PENAL – CUMPRIMENTO DE PENA

Tráfico privilegiado e regime inicial de cumprimento de pena –

O colegiado aplicou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação. Observou que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu pelo delito praticado.

Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior quanto à quantidade da droga.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ observou não só o art. 33 (2), mas também o art. 59 (3) do Código Penal (CP). Ressaltou não haver de se cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.

(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

(2) CP: “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”

(3) CP: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

HC 163231/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 25.6.2019. (HC-163231)

DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÕES

Contribuição para a seguridade social e imunidade –

No pronunciamento agravado, o relator considerou que a mencionada imunidade tributária, aplicável às contribuições, busca alcançar somente as entidades não estatais que exerçam atividade de interesse coletivo, em colaboração com o Estado. Reportou-se a entendimento firmado pela Primeira Turma no RE 831.381 AgR-AgR, que tratou de entidade instituída sob a forma de autarquia, ocasião em que o colegiado assentou estender-se à autarquia a imunidade tributária recíproca restrita a impostos [CF, art. 150, VI, a (2)], sem aplicabilidade a outras espécies tributárias, a exemplo das contribuições sociais. Segundo a orientação fixada, a imunidade do § 7º do art. 195 tem por objetivo incentivar a sociedade civil a colaborar com o poder público em áreas cuja atuação estatal é deficiente, de modo que apenas aquelas entidades beneficentes de assistência social — que atendam aos requisitos legais — terão direito a imunidade constitucional em relação às contribuições.

Igualmente na decisão monocrática, o ministro Luiz Fux concluiu que o acórdão recorrido divergiu do aludido entendimento ao permitir a fruição, por fundação instituída e mantida pelo poder público, da imunidade tributária no tocante às contribuições à seguridade social na forma do art. 195, § 7º, da CF.

No agravo, a Fase sustenta que não se cuida de imunidade tributária recíproca e que não pode ser enquadrada como autarquia ou pessoa jurídica de direito público. A agravante também aduz que a discussão ventilada desde a origem não se refere a impostos, mas, sim, a contribuições sociais.

Nesta assentada, o ministro Luiz Fux (relator) negou provimento ao agravo interno e, assim, manteve a decisão agravada.

Em divergência, o ministro Marco Aurélio proveu o agravo. Compreendeu que a fundação em apreço seria entidade beneficente de assistência social.

Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

(1) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (…) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

(2) CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

RE 997592 AgR/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.6.2019. (RE-997592)

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR – AÇÃO PENAL

Crime de violência contra inferior e condição de militar –

Prevaleceu o voto da ministra Rosa Weber (relatora).

A relatora esclareceu que, na decisão agravada, aplicou jurisprudência no sentido da exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal em se tratando de crimes militares próprios. Destacou, entretanto, nos precedentes adotados, não haver a distinção feita pela teoria e pela legislação processual penal militar entre os delitos de deserção e de insubmissão e o de violência contra inferior. Com relação a esse último, objeto do presente writ, não há a exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade.

Por fim, a ministra reafirmou a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante dos valores protegidos pelo Código de Processo Penal Militar.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao agravo. O ministro avaliou que o fato de o ato impugnado pelo habeas corpus desafiar revisão criminal não é obstáculo à impetração.

HC 137741 AgR e AgR-segundo/RS, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 25.6.2019. (HC-137741)

DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO

Execução individual: mandado de segurança coletivo e servidor não filiado a sindicato – 2 –

Na decisão ora agravada, o relator extinguiu, por ilegitimidade ativa, a execução individual da sentença concessiva do referido mandado de segurança.

Além disso, para os fins do art. 102, I, n, da CF, o impedimento deve ser afirmado nos autos do processo cujo deslocamento se pretende, o que não ocorreu no caso.

Ademais, o tribunal de origem não se declarou incompetente para julgar o mérito do mandado de segurança coletivo, de modo que não há, em princípio, óbice para apreciar as execuções individuais, as quais devem estrita observância à coisa julgada formada no processo de conhecimento. Eventual alteração na composição do tribunal, que tivesse acarretado o impedimento de mais da metade de seus membros, deveria ter sido demonstrada no caso concreto, não sendo suficiente a manifestação em outra execução individual.

Vencido o ministro Alexandre de Moraes (relator), que negou provimento ao agravo. Considerou que, embora se possa admitir que a recorrente seja também titular do interesse individual homogêneo objeto do processo coletivo, os efeitos da sentença nele proferida não a alcançam, justamente por não ser filiada ao sindicato autor no momento da impetração do mandado de segurança.

(1) CPC: “Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: (…) IV – quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;”

AO 2380 AgR/SE, rel. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 25.6.2019. (MS-2380)

SEGUNDA TURMA

DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADES

Habeas corpus e alegação de suspeição de magistrado –

Os impetrantes alegam que a parcialidade judicial consistiria: (i) no deferimento da condução coercitiva do paciente e de seus familiares, sem prévia intimação para oitiva pela autoridade policial; (ii) na autorização para a interceptação de ramais telefônicos pertencentes ao paciente, a familiares e advogados, antes de adotadas outras medidas investigativas; (iii) na divulgação do conteúdo de áudios captados em interceptações telefônicas autorizadas; (iv) no momento histórico em que tais provimentos jurisdicionais foram exarados, quando as principais figuras públicas hostilizadas pelos apoiadores do impedimento eram a ex-presidente e o paciente; (v) na condenação do paciente, reputada injusta pela defesa técnica; (vi) na atuação impeditiva ao cumprimento da ordem de soltura do paciente exarada por desembargador, em decisão liminar proferida nos autos de outro writ; e (vii) na aceitação do magistrado prolator da sentença condenatória ao convite feito pelo presidente da República eleito em 2018 para ocupar o cargo de ministro da Justiça, a indicar que toda a sua atuação pretérita estaria voltada a tal desiderato.

O ministro Gilmar Mendes, que já havia indicado adiamento da devolução do seu pedido de vista em virtude do congestionamento da pauta, referiu-se a novas circunstâncias que corroborariam a necessidade dessa prorrogação, até mesmo para que fossem apurados os fatos mencionados pelos impetrantes e pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Enfatizou recente divulgação, por sítio eletrônico, de diálogos entre o magistrado de primeira instância e membro do Ministério Público que revelariam as minúcias das circunstâncias históricas em que ocorreram os fatos discutidos no writ. Assinalou a manifestação da PGR acerca dessas publicações, que ressalta que os vazamentos devem ser verificados e conclui que os fatos alegados pelo impetrante não conduzem, diante da fundada dúvida jurídica sobre eles até o momento, à procedência do pedido de suspeição.

Em seguida, o ministro Gilmar propôs a concessão de medida liminar por vislumbrar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ressaltou a situação do paciente, preso há mais de 440 dias. Considerou a plausibilidade jurídica do pedido a partir dos citados fatos novos apontados pela defesa, mas, essencialmente, dos elementos já constantes da impetração desde a sua apresentação original. Destacou, entre os fatos que a defesa elenca como determinantes da parcialidade do magistrado de primeiro grau, a interceptação telefônica de diversas pessoas relacionadas ao paciente, inclusive de conversas entre o paciente e seus advogados.

O ministro Edson Fachin (relator) rejeitou a proposta de concessão de liminar e, por não constatar demonstração de constrangimento ilegal imputável à autoridade coatora, reiterou os fundamentos do voto anteriormente proferido para não conhecer do habeas corpus. Rememorou que os quatro primeiros argumentos levantados pela defesa estão acobertados pela preclusão, na medida em que foram rechaçados pela corte regional em sede de exceção de suspeição, e que os demais não foram previamente examinados pelas instâncias antecedentes.

O relator teceu observações acerca das graves alegações de monitoramento de advogados do paciente. Salientou não se discutir a relevância da atuação da defesa técnica e da indispensabilidade de irrestrita obediência e observância da imunidade profissional que instrumentaliza a realização de seu essencial múnus. Entretanto, verificou que, da interceptação do terminal em comento, inexiste suporte, para fins de reconhecimento de suspeição, de deliberado monitoramento de advogado ou ainda da alegada inimizade capital. Acrescentou que não há notícia de que esse episódio teria resultado em produção probatória. Assim que detectada a irregularidade, a interceptação teria sido prontamente interrompida. Aparentemente, o terminal estava erroneamente indicado em registro de órgãos públicos, contexto que atrai a incidência do art. 565 do Código de Processo Penal (CPP) (1).

Após salientar a distinção entre neutralidade e imparcialidade, o ministro Edson Fachin afirmou que o que cabe perquirir em tais casos não é o conteúdo de posições e compreensões subjetivas do julgador, ou ainda eventuais desvios de natureza ética. Nesses casos, cabe aferir se, em determinados atos, sua atuação jurisdicional, que deve funcionar como verdadeira ferramenta de heterocomposição, é conduzida por critérios de objetividade e racionalidade, desvelando-se que o funcionamento judicante seja desenvolvido sob balizas de uma concreta atuação subjetivamente comprometida e submetida à ordem jurídica.

No que se refere às citadas recentes divulgações dos diálogos, o relator não encontrou razões para alterar seu voto, visto que as informações noticiadas pela defesa não permitem, no momento e nesta sede, o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal. Esclareceu que não se tem notícia de ter sido o material submetido a escrutínio pelas autoridades judiciárias antecedentes, descabendo ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, não se trata de fato notório em sentido técnico processual, apto a prescindir de qualquer prova, até mesmo quanto à licitude do material. Além disso, ainda que se admitisse a possibilidade, em tese, de uso em favor do acusado de prova ilicitamente obtida, essa providência estaria inserida no campo da validade. Nada obstante, a confiabilidade desses elementos dependeria de prévio exame e reconhecimento, em sede jurisdicional própria, de sua autenticidade e integridade.

Por fim, o ministro Edson Fachin relembrou que o debate nestes autos, nos limites da hipótese de cabimento prevista no art. 5º, LXVIII, da CF (2), consiste na análise de eventual caracterização de constrangimento ilegal imputável ao STJ em razão de julgamento que, segundo a defesa, traduziria lesão ou ameaça ao direito de locomoção do paciente. Para tanto, sustenta-se a configuração de suspeição da autoridade judiciária que subscreveu a sentença condenatória, por força de alegada inimizade capital em relação ao paciente. Portanto, o debate não envolve, no momento, o acerto ou desacerto dos atos jurisdicionais praticados em primeiro grau, ou mesmo eventuais contrariedades normativas desses atos, aspectos passíveis de controle pelas vias recursais próprias. Para o relator, eventuais irregularidades que acaso comprometam o devido processo legal devem efetivamente ser objeto de atenção e controle a serem exercitados pelo STF. Entretanto, nesse caso, isso deve ser implementado com irrestrito lastro na ordem normativa e com observância dos lindes dos instrumentos de impugnação previstos no sistema processual.

Os ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia também indeferiram a proposta de concessão da medida liminar.

O ministro Ricardo Lewandowski ficou vencido quanto ao adiamento do processo, que, segundo ele, contém todos os elementos necessários para a apreciação das alegações da defesa. De igual modo, ficou vencido quanto à concessão da liminar, ao acompanhar o ministro Gilmar Mendes.

(1) CPP: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”

(2) CF/1988: “LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”]

HC 164493/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 25.6.2019. (HC-164493)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio eletrônico*

Em curso Finalizados

Pleno 26.6.2019 26.6.2019 e 27.6.2019 2 5 142

1ª Turma 25.6.2019 — 6 198 265

2ª Turma 25.6.2019 — 2 1 295

* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 14 de junho a 27 de junho de 2019.

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

24 A 28 DE JUNHO DE 2019

Lei nº 13.848, de 25.6.2019 – Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, a Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, a Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e a Lei nº 10.180, de 6 de fevereiro de 2001. Publicado no DOU em 26.06.2019, Seção 1, Edição nº 121, p. 1.

OUTRAS INFORMAÇÕES

24 A 28 DE JUNHO DE 2019

Decreto nº 9.844, de 25.6.2019 – Regulamenta a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre a aquisição, o cadastro, o registro, o porte e a comercialização de armas de fogo e de munição e sobre o Sistema Nacional de Armas e o Sistema de Gerenciamento Militar de Armas. Publicado no DOU em 26.06.2019, Seção 1, Edição nº 121, p. 6.

Decreto nº 9.845, de 25.6.2019 – Regulamenta a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre a aquisição, o cadastro, o registro e a posse de armas de fogo e de munição. Publicado no DOU em 25.06.2019, Seção 1 – Extra, Edição nº 120-A, p. 6.

Decreto nº 9.846, de 25.6.2019 – Regulamenta a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre o registro, o cadastro e a aquisição de armas e de munições por caçadores, colecionadores e atiradores. Publicado no DOU em 25.06.2019, Seção 1 – Extra, Edição nº 120-A, p. 7.

Decreto nº 9.847, de 25.6.2019 – Regulamenta a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre a aquisição, o cadastro, o registro, o porte e a comercialização de armas de fogo e de munição e sobre o Sistema Nacional de Armas e o Sistema de Gerenciamento Militar de Armas. Publicado no DOU em 25.06.2019, Seção 1 – Extra, Edição nº 120-B, p. 1.

Renato Condeli – Membro da Classe Especial da Procuradoria Geral do Estado de Rondônia (PGE/RO), graduado em 1986, no Curso Superior em Ciências Jurídicas, pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Procurador Geral do Estado de Rondônia (2003/2006) (2007). Procurador Geral Adjunto do Estado de Rondônia (1998). Procurador Geral do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Rondônia – IPERON (2020). Procurador Chefe da Subprocuradoria Geral Trabalhista da Procuradoria Geral do Estado de Rondônia (1992/1993). Procurador Chefe da Subprocuradoria Geral Fiscal da Procuradoria Geral do Estado de Rondônia (1998). Procurador do Estado de Rondônia desde 1990 (1º Lugar no concurso). Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Estado de Rondônia – OAB/RO sob nº 370. Advogado Geral da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia – ALE/RO (2011). Assistente Jurídico do Estado de Rondônia (1989/1990 – 1º Concurso). Aprovado no 1º Concurso Público para o cargo de Procurador do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Rondônia – IPERON (1989). Assessor Jurídico da vice-Governadoria do Estado de Rondônia (1988). Assessor Jurídico da Secretaria de Educação do Estado de Rondônia (1989). Assessor Jurídico da Secretaria de Planejamento do Estado de Rondônia (1990). Assessor Jurídico da Confederação da Maçonaria Simbólica do Brasil – CMSB (2007/2011). Jurado/Tribunal do Júri – Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (1991). Professor de Direito do Trabalho na Escola Superior da Advocacia – OAB/RO (1995). Juiz Titular do Tribunal de Ética da OAB/RO (1998). Juiz Substituto do Tribunal de Ética da OAB/RO (1996). Escritor de artigos e comentários. Elaborador de “Comentários à Lei de Desburocratização”. Criador e elaborador do CLIPPING DE DIREITO PÚBLICO, 2007 (> 2.400 Edições). Cofundador do site www.direitopublico.net. Fundador no canal do Instagram: Direito Público Renato Condeli. Atualmente exercendo o cargo de Procurador do Estado (PGE/RO nº 0022) na Procuradoria Trabalhista (PT) – Núcleo de Massa, junto a Procuradoria Geral do Estado de Rondônia (PGE-RO). Email: renatocondeli.direitopublico@gmail.com/ renato@pge.ro.gov.br